《民法典》生效后，担保人行使追偿权可以直接申请强制执行吗？| 民法典学习笔记
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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，已废止，简称“《担保法解释》”）第42条第1款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”根据该规定，判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，判决主文应明确保证人向债务人的追偿权，该判决生效后可成为保证人向债务人行使追偿权的执行依据，即保证人在承担责任后可直接依据判决对债务人申请强制执行。
一、新旧司法解释关于担保人对债务人行使追偿权的程序变化
（一）《担保法解释》：可以直接申请强制执行
根据《担保法解释》第42条第1款规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，“应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”。该款第1句使用了“应当”的表述，意味着在判决主文后明确追偿权是审判机关的义务。而生效的判决主文可以直接成为执行依据，因此，保证人一旦承担了担保责任，即可凭判决主文直接对债务人申请强制执行，无需再另行起诉。这一推理结论正好可以和第42条第1款第2句的反面解释相印证：只有判决书“未予明确”时，另诉才是必要的；反之，只要判决主文载明了追偿权，保证人即可在承担责任后直接申请强制执行。
不过，司法解释毕竟没有使用“可以直接申请强制执行”这样的字眼，在随后的司法实践中也曾发生过一些争议。对此，最高人民法院《关于判决主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿，该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复》（[2009]执他字第4号）指出：“即对人民法院的生效判决书已经确定担保人承担担保责任后，可向主债务人行使追偿权的案件，担保人无须另行诉讼，可以直接向人民法院申请执行。”这一答复有两个实践意义，一是为重申了生效判决的主文可以直接作为执行依据，二是将“无需另诉”的范围从保证扩张到物的担保（注：前述请示案件的担保类型为抵押）。至此，实践中慢慢接受了保证人追偿时无需另诉的观念；不过，仍然罕见在涉及物保的案件中将追偿权记载于判决主文中。
（二）《民法典担保解释》的变化：可能需要另诉解决
随着《民法典担保解释》的公布施行，原《担保法解释》已成为历史。细数《民法典担保解释》的70个条文后会发现，前述原《担保法解释》第42条已难觅踪迹。如此，司法机关已经不必在判决担保人承担责任的同时“好心”注明追偿权；一旦缺失执行依据，担保人想要取得自己的执行依据，另诉似乎是唯一选择。
不过，既往做法有强大的惯性。仍有不少法院在2021年1月1日以后继续在判决主文中载明追偿权。实践中，法院往往采取两种路径来实现这一裁判结果。一为适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号），认为《民法典》不应溯及使用，由此一来，司法解释失效的问题亦可暂时绕开。例如，惠民县人民法院（2021）鲁1621民初1602号山东惠民农村商业银行股份有限公司与邓士超、高飞金融借款合同纠纷一审民事判决书即采这一做法。二为直接适用《民法典》第七百条，继续在判决主文中载明追偿权。例如，遂平县人民法院（2021）豫1728民初939号遂平中原村镇银行股份有限公司与郭雪原、王文化金融借款合同纠纷一审民事判决书即采该方案。上述两种裁判在2021年后作出的文书中占有不小的比例。不过，也有部分法院注意到了原《担保法解释》第42条的废止，并积极拥抱这一变革。例如，东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初1982号东营莱商村镇银行股份有限公司辛店支行与韩庆明、刘燕金融借款合同纠纷一审民事判决书的主文即不再直接写明追偿权，这一做法与该院的过往习惯迥然不同。
由上可知，对于《民法典》生效后能否直接在判决主文中载明追偿权这一问题，至今尚无定论；随着适用《民法典》的司法裁判逐渐增多，可以预见，前述法律适用争议将愈发受到关注。司法机关会在争议问题中如何抉择固然有一定的不确定性；但是，探明司法解释修改背后的原理仍有助于增强对将来司法裁判变化的预期性，以尽早做相应安排。本文认为，新司法解释的变化并非无意遗漏，而有一定的科学性。
如今，债权人仅起诉保证人的情形比过去更常见。《民法典担保解释》第26条第1款第2句规定：“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”既然该规定仅禁止单独起诉一般保证人，那么法院面对单独起诉保证人的诉请时将不得拒绝受理。在债权人仅起诉保证人时，允许担保人追偿时直接申请强制执行会产生如下隐患：
1.债务人的抗辩权可能被剥夺：此时，担保人可能在诉讼中有意无意地未行使主债务的抗辩（如时效抗辩权、同时履行抗辩权等）；这种情况下，允许担保人直接申请强制执行，债务人便无法在诉讼中主张相应抗辩。。
2.主债务本身的瑕疵可能被遗漏：基于担保的从属性原理，如主债务本身有无效、可撤销事由，即使担保人清偿了债务，主债务人也可以拒绝追偿。当诉讼仅针对保证人提起时，若保证人自己对上述事由缄口不提，法院往往难以知晓。这种情形下，允许保证人在追偿时直接申请强制执行，将剥夺债务人在诉讼中主张抗辩的机会。
过往的实践中，不乏原告单独起诉保证人，法院作出判决后在主文明确追偿权的例子。例如，上海市嘉定区人民法院（2020）沪0114民初21334号周生平与陆正明保证合同纠纷民事判决书即在判决主文载明了保证人承担责任后有权向债务人追偿。如此一来，完全可能出现这样一种情形：主债务人未经任何实体审理程序即遭受强制执行。即使主债务人真的有证据证明其依法可免于承担责任，其只能提起第三人撤销之诉或申请再审，却无力阻止强制执行程序的推进。随着《担保法解释》第42条第1款的删去，这种不合理的局面在将来有望能避免。
综上，《民法典担保解释》删去原《担保法解释》第42条的做法符合现今的法律规定与法律运行状况，值得肯定。因此，可以预期，在未来会有不少法院尊重这一变化，摒弃原有做法。此时，更值得追问的一个问题是，这种变化对债权人、担保人分别会带来什么影响？可以考虑采取哪些措施以趋利避害？下文分别从债权人、担保人两个角度进行分析。二、担保人另行起诉债务人行使追偿权的风险分析
首先分析对担保人的影响。如上文所述，从今往后，担保人追偿权的行使程序因《民法典担保解释》而发生改变，各方当事人都将受到影响，担保人首当其冲。不免有人认为，只要追偿权在实体法上是存在的，另行起诉又有何妨？这一观点低估了权利主张面临的障碍。
一方面，现行法并未言明追偿权纠纷的管辖问题。实践中，不乏应按合同纠纷进行管辖的观点（如安阳市中级人民法院（2020）豫05民辖终109号杨爱武、河南省大成建设工程有限公司追偿权纠纷二审民事裁定书），也有许多法院认为应适用被告住所地管辖的规则。（如江南区人民法院（2016）桂0105民初1144号徐州中煤钢结构建设有限公司与叶启胜追偿权纠纷一审民事裁定书）。在后者的观点下，管辖条款可能不会被接受；在管辖有争议的场景，诉讼周期很容易被严重拖长，对追偿权的行使造成不利后果。
另一方面，在担保人已经承担担保责任的案情中，债务人往往自己已经处于风雨飘摇之中，追偿必须争分夺秒。在债务人为自然人的场景中，参与分配必须以取得执行依据为前提；在债务人为公司的案型里，担保人必须防范破产风险；考虑到已执毕的部分不因破产而发生执行回转，尽早启动执行意义重大，另诉浪费的时间不容小觑。
因此，可以预见，原《担保法解释》第42条第1款的删除会挫伤担保人清偿债务的积极性，也会间接增加收回债权的难度。不过，担保人大可不必就此“死心”，除了另诉之外，担保人似乎还有其他选择。三、担保人在承担担保责任后能否在执行程序中申请变更为申请执行人
《民法典》第700条的一个重要变化在于确立了法定的债权移转规则。担保人承担担保责任属于“履行担保合同”而非“履行主合同”，因此，担保责任的承担不会导致主债务的消灭，而是导致债权人的权利移转给担保人。《民法典担保解释》第18条第2款规定：“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”这一规定体现了债权让与中的“从随主”规则：担保人承担责任后，不仅法定继受主债权，还能享有主债权上的担保物权。
由此不难发现，《民法典担保解释》尽管否定了担保人相互之间的追偿权，但在此之外，“法定债权移转”和意定的债权转让并无太多区别。既然如此，承担了担保责任的担保人也应该享有债权转让中受让人在程序法上的权利。
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号，简称“《变更追加规定》”）第9条赋予了受让人申请强制执行的权利：“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。”如上所述，担保人承担担保责任的法律效果相当于债权转让，因此，只要主债权已经取得执行依据，承担了责任的担保人完全可以以受让人的身份申请变更为申请执行人。
或许有人会担心，如此操作，会不会违背了司法解释修改的本意？这一担心是多余的，因为上述操作的前提是主债务已经被生效判决确认，主债务人如有相应的抗辩理由，也已经得到充分的机会去主张。
可能还有人质疑，《变更追加规定》第9条针对的是意定的债权转让，怎么能适用于法定债权移转呢？然而，在其他类型的法定债权移转里，已有变更申请执行人的司法先例。宁波海事法院（2019）浙72执异32号中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司、邢台旭阳煤化工有限公司物权保护纠纷执行审查类执行裁定书认为：“《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定：‘因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。’……本案中人保深圳公司作为涉案债权的权利继受人，其要求变更申请执行人的申请符合法律规定，本院予以支持。”保险代位权和保证人的代位权在法律构造上一致，理应相同处理。
不过，这一理解毕竟略显“跳脱”，被司法实践接受可能需要一个过程。笔者认为，在同时起诉债务人和保证人的案件中，可以考虑在判决主文中增加一句：“被告XX（担保人）承担担保责任后，在承担责任的限度内取得原告的债权”。如此一来，既有利于执行中当事人变更程序的顺畅推进，也能间接鼓励担保人履行生效法律文书确定的义务。在前述方案被司法实践接受之前，如债权人已经取得主债务的执行依据，担保人在评估风险后也可以和债权人协商，以债权转让的方式替代履行担保合同。担保人作为债权的受让人在法律上并无障碍。《民法典担保解释》第14条第1款第1句规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。”该规定仅意在防止担保人之间相互追偿，故有“同一债务有两个以上第三人提供担保”的适用前提。如果债权转让的目的仅仅是为了适用《变更追加规定》第9条，现行法并无禁止、限制规定。四、债权人的利好：追偿限制条款得以发挥作用
（一）《民法典》施行前追偿限制条款难以发挥预期作用
不少人会认为，追偿只是债务人和担保人之间的事，无论追偿权行使的规则如何变化，债权人都未必会感兴趣。但是，这一观点忽视了追偿权与主债权之间存在竞争关系。当担保人仅部分承担担保责任时（含担保范围仅限于部分主债务的情形），债权人仍须继续向主债务人主张权利；此时，债权人的主债权和担保人的追偿权将共同瓜分主债务人的责任财产；当债务人责任财产不足时，追偿权将对主债权人的利益构成威胁。不少金融机构已经意识到了这一危险，并试图通过合同条款的形式加以防范。
一些借款合同中会特别约定追偿权行使的条件。例如，担保合同载明“只要借款人仍欠贷款人任何款项，担保人不应行使一名保证人的任何代位权、分摊权或任何其他权利……”（合同条款摘录自深圳市中级人民法院（2013）深中法涉外初字第63号民事判决书）。不同金融机构、不同版本的合同在具体表述上可能略有不同，但以主合同完全清偿作为追偿权行使前提的约定，几乎随处可见。然而，在《民法典》施行前，这一条款的作用受到了严重的抑制。
在过往，追偿限制条款难以发挥预期作用的原因有二：一方面，原《担保法解释》第42条第1款的存在使很多案件的追偿限制条款无法进入司法审查的范围；另一方面，部分法官倾向于否定该种约定的效力。
1.担保人直接申请强制执行即可绕开追偿限制条款
由于原《担保法解释》第42条第1款的存在，承担责任的担保人不必另行起诉，可以直接申请强制执行。而强制执行中，执行法官一般不审查执行依据的说理，只关心生效文书的主文；既然主文里“可以向债务人追偿”已白纸黑字的载明，追偿限制条款就已经毫无用武之地了。如此一来，债权人煞费苦心设置的限制条款根本无法进入实体审查的范围，就被轻松绕过，主债权和追偿权的竞争，依然不可避免。
2.追偿限制条款的效力在实践中有分歧
有裁判观点认可这种约定的效力。例如，有裁判文书在说理部分载明：“在涉案保证合同第四条第二项中已明确约定，在建行债权未被全部清偿前，中辰公司同意不向其他担保人行使代位或追偿权；有物的担保也同意不以行使代位权对担保物主张权利，该合同条款属于附条件的民事法律条款，不违反法律的强制性规定，应合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。中辰公司只是代偿了部分债权，剩余债权尚处于法院执行阶段，未履行完毕，可以确定债权被全部清偿的条件尚未成就，也就不享有追偿权……”（参见青州市人民法院（2020）鲁0781民初4269号山东中辰电力设备有限公司与山东谦诚工贸科技有限公司、山东艾利通新材料有限公司追偿权纠纷一审民事判决书）
不过，否定这类约定效力的裁判观点也不在少数。阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初2175号山东阳谷山高食品有限公司与孟某、孙利追偿权纠纷一审民事判决书中表达了这样的观点：“债权人的债权存在不能完全得到清偿的可能性，如期待债权人的债权完全得到清偿后，履行代偿义务的保证人才能向其他保证人追偿，则可能发生代偿人永远无法向其他保证人追偿的现象，不符合公平原则……”尽管此案涉及的保证人间的追偿权在《民法典》施行后已经受到极大的压缩，但这一约定仍属于对追偿权的特别限制，法院倾向于否定此种约定效力的态度已经得到体现
还有裁判观点认为，担保合同仅在债权人和担保人之间发生效力，债务人不得以此对抗担保人的追偿（参见龙游县人民法院（2018）浙0825民初3282号浙江佳维康特种纸有限公司与浙江金辉钢铁集团有限公司、徐有金追偿权纠纷一审一审民事判决书）。不过，追偿本来就只发生在保证人和债务人之间，债权人很难有精力和能力关注到所有的追偿诉讼，不允许债务人主张抗辩往往也会导致该条款被架空。
综上，尽管不少金融金融机构已经试图通过合同条款预防追偿权与主债权的竞争，但“有备”未必“无患”，该条款在现实中处于“冰封”状态。好在，《民法典》和新司法解释为这一约定带来了“解冻”的契机。
（二）新法如何助益追偿限制条款发挥作用
1.绕开追偿限制条款的捷径不复存在
《民法典担保解释》删去了裁判主文应对注明追偿权的规定，这一改变对于债权人而言是最大的利好。如前所述，追偿限制条款之所以能被轻松绕开，就是因为担保人有可以直接申请强制执行的“必杀技”。如今，这条路似乎被堵住了，追偿限制条款也就有了“解冻”的机会。
即使担保人通过在执行中申请变更当事人的做法规避另诉，追偿限制条款也不会被绕开。原因在于，《变更追加规定》第9条的要件之一是原债权人书面同意执行中变更当事人。如合同对追偿权的行使条件另有约定，债权人完全可以依合同约定拒绝出具书面同意的意见。
因此，将来债权人作为原告起诉时，可以在庭审或庭后向法院提示原《担保法解释》第42条第1款已被删除，力求避免原有的司法惯性延续，阻止追偿限制条款被架空。
2.主债权优先于追偿权的观念得到《民法典》的肯定
或有人会认为，就算担保人无法直接申请强制执行，如果追偿权诉讼中法官仍然无视追偿限制条款，债权人的核心利益仍然难以得到保障。不过，《民法典》还带来了另一个利好。
如前所述，部分法官不认可这种追偿限制条款的效力。种种理由的背后，不排除有担忧金融机构提供的格式条款压榨担保人的可能。然而，《民法典》第700条有一处新的变化：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”但书条款中，“不得损害债权人的利益”所指向的情形恰恰就是追偿权与主债权竞争的情形。因此，即使不做任何约定，在债务人责任财产不足的情况下，主债权的受偿顺位应优先于保证人的追偿权（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1392页）。
既然主债权优先于追偿权已经成为现行法认可的价值观，当事人在此基础上以约定的方式强化这种优先权当然无可厚非。可以预见，在将来，否定追偿限制条款的裁判相较于《民法典》实施前会有所减少。债权人也可以基于上述理由积极主张自己的优先权。例如，若能够及时获知追偿权纠纷的诉讼信息时，可以尝试向涉及的法院提交书面意见；必要时，甚至可以考虑以第三人的身份加入诉讼。
值得提醒的是，《民法典》第700条的但书不能替代追偿限制条款的作用。尽管法律规定了主债权优先于追偿权，但是，鉴于诉讼阶段法院难以调查债务人的责任财产状况，追偿是否损及债权人利益往往要等到执行阶段才能判断。而一旦追偿已经进入了执行程序，债权人“优先受偿”的途径便只剩参与分配一条。除享有“对物优先权”的权利人之外，只有取得执行依据的权利人才能申请参与分配。而主债权相对于追偿权的优先权并非限于物上的优先权，因此，债权人要获得《民法典》第700条但书的保护，须先取得执行依据。而对追偿权行使作出限制性约定则无这一门槛，更能有效地阻止追偿权和主债权的竞争。
综上，得益于原《担保法解释》第42条第1款的删除和《民法典》第700条但书规定的共同作用，追偿限制条款得以“解冻”。债权人应充分挖掘这一利好，避免主债权和追偿权发生竞争。五、总结
原《担保法解释》第42条第1款已在新司法解释中被删去，在未来，法院可能不会在担保人作为被告的判决主文中直接载明追偿权。这一变化和《民法典》第700条的但书一起促成了实践中早已存在的追偿限制条款的解冻，债权人可以充分挖掘这一利好，以避免其利益受追偿的妨碍。对担保人而言，认命不是唯一的选择，如想避免另诉的成本，不妨尝试以法定继受的法效果尝试执行中的当事人变更；若主张难以被法院接受，也可以和债权人协商，债权转让替代承担担保责任，进而通过变更当事人的方法直接申请强制执行。
本文作者为申骏律师事务所实习生潘欣荣。
潘欣荣 实习生/公司诉讼部
邮箱：panxinrong@sunjunlaw.com
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编辑 | 陆奕鸣
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